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经验像头拉磨的驴(公诉一处 逄政)
(发稿时间:2012年11月02日)
 
 

     

记忆当中,原先遥远的乡村还没有磨面的机器,农民们要把谷麦磨成面粉,除了人力之外,靠的便是一头拉磨的驴。把一头蒙上眼睛的驴拴在磨房里,再在它屁股上抽上一鞭,它便不由自主地围着磨台打转。

有时候我们在想,那头拉磨的驴可能以为自己走了好远好远,但其实我们都知道,它永远只是在原地画圆。而司法经验,就像那头拉磨的驴。

也许这也是一种习惯,贪图便宜的上海老人更加偏好在喧闹的居民新村门口购买蔬菜,这便也为来上海谋生的外地游贩提供了生存的空间。

2006730清晨,罗某正在某新村的门口摆摊贩卖黄鳝,因为短斤缺两与一位老年顾客劳某发生争执,一气之下罗某顺手抢走了劳某颈上的金项链撒腿就跑,但却由于害怕警方追捕而把项链扔掉逃到温州打工。

20061030,温州警方根据网上追逃信息将正在某网吧上网的罗某抓捕归案,交由上海警方押解回沪。到案后,罗某对自己抢夺他人财物的犯罪事实供认不讳(但涉案金项链未能缴获),侦查机关据此以抢夺罪将罗某移送检察机关审查起诉。

在案件办理过程中我们注意到,关于罗某“抢夺”行为本身的事实清楚、证据确实充分,但“犯罪数额”成为本案争议的焦点。一般的司法经验或者说司法经验规则告诉我们,财产型犯罪涉及的财物,应当凭缴获的实物或者被害人提供的有效购物发票,由指定的价格鉴定部门依据相关的规定出具价格鉴定结论,方能作为犯罪数额予以认定。而对于既无实物又无购物凭证的财物,由于无法作出价格鉴定,不能作为或者计入犯罪数额。

根据被害人劳某的陈述,本案中,涉案金项链是由被害人祖传的金块打造而成,祖传金块重28克,但被害人无法提供购买发票。被害人的妻、女作为证人也提供了相同的证言,被害人同时提供了标有金块重量的打造金项链时的纸袋予以佐证。但尽管如此,价格鉴定部门依然无法据此作出价格鉴定。

为此,有观点认为,抢夺罪的起刑点数额是人民币500元(上海地方标准),既然在本案中金项链无法确定具体价值,本案属于“犯罪数额存疑”,应当作出存疑不诉。

但经验同样会告诉我们,如果我们把金项链换成美金,却会遭受不同的境遇:只要根据案发当日美金与人民币的汇率,便可以顺理成章地确定犯罪的数额。

对于司法官员们来说,司法经验产生于何时、如何产生的,并不是最重要的,重要的是我们可以毫不费神地、不假思索地予以套用,凭借经验地、麻木不仁地圆满解决许多手头的案件,而且几乎不会遭到不同观点的质疑。否则,便是“缺乏经验”。一般地来说,对于司法实践而言,经验的就是正确的,并不值得无故的怀疑。

譬如祖传的狗皮膏药,研究它的医学根据、临床经验是多余的,它以口口相传、手手相传的方式生存并且延续下来,而且还将延续下去,到后来子孙后代们只知道它“一贴就灵”,但却说不出个中道理。就像如果我们要问,金项链的价格为什么一定要鉴定,依照能够证实其重量的纸袋及证人证言来确定其价格不就行了吗?许多人可能就只能回答:这是一般司法经验。

这是一个很有意思的答案,当“一般经验”被拷问为什么的时候,它的答案常常就是“因为它是一般经验”,这就如同有人问你为什么叫“张三“,而你的回答却是“因为我叫张三”。当经验成为常识,也就并不需要理由。

我们猜想,当初司法经验产生的时候,也许是某个司法官员在处理某个法律问题的时候,根据法律规定作出了后来被认为是正确的和有效的处理结论。而从此以后,相同或者相似的问题便有了相同的答案,并且久而久之,这种简洁、方便的处理方式便被不断地推广、光大,成了口口相传在一定范围内的约定俗成。

让我们感到不安的是,某种司法经验一旦成了约定俗称,零碎的、局部的、不确定的某种所谓司法经验,便陡然上升为不可背离的司法经验法则或者说经验规则。这种司法经验法则往往具有强大的实践惯性,它以不容置疑的强硬姿态推动着司法实践像一台巨大的机器碾过社会生活,却丝毫不必给出什么合理解释。

正如一位学者所说,在经验感性基础上的推理说明,因其基础本身时常具有价值期待的选择,所以在方向上时常也存在价值的展望。也就是说,司法经验本身就体现了司法官员们的一种司法价值期待,所以,其司法价值本身常常是不证自明的,这就使得司法经验法则成为一种免证的常识,成为一种司法价值选择的必然。

这种司法经验法则原本源于法律,却最终自成一体的游离于法律之外,或者被直接认为本身就是法律的一部分,它拒绝被随意怀疑,拒绝被重新论证、评估,拒绝被个别的弃置。到后来,逐步演变为被专家们所诟病的司法实践中的“潜规则”,法无明文却分外地管用。

更有甚者,并不满足于“潜规则”这样小姨子养的尴尬处境,试图以各种所谓地方规范的形式使其从人后走向人前,并通过各种竞赛、检查、考核的形式使其大行其道,成为塑造“工匠型司法”的必由之道。

但不幸的是,即便法律规范没有发生变化,社会生活却总是在不断地向前发展,经济活动也总是在不断地变革创新。例如,黄金原本不能在市场上自由地交易,但现在黄金也同美元一样,同样成为人们炒卖的金融产品。

如果我们假设,罗某抢夺了被害人的28美元,我们很快就能根据案发当时美元与人民币的汇率确定出28美元折合人民币几何,这似乎没有任何争议。

但罗某抢夺了重28克的黄金项链,司法经验常识便会使我们认为,被害人提供不出被抢黄金项链的购物发票无法进行估价,也就无法作为犯罪数额予以认定。但如果我们排除黄金项链的工艺成本不说,该项链是由28克黄金打造而成可算是证据确实充分,为何不能比照美金按照案发当日的黄金交易价格确定犯罪数额?我们甚至可以认为,同样作为国际货币储备,黄金比美金更有资格不需要进行价格鉴定。
自从司法经验被上升为司法经验法则,司法经验便成了那头拉磨的驴,被牢牢地栓在磨房里,响脆地脚步自顾自地围着磨台原地打转。

当然,我们不能全盘地抛弃司法经验,那些宝贵的司法经验为我们解决案件节省了大量扯皮、论证的时间。我们只是认为,司法经验在某些情况下,需要个别地反思,需要重新地论证,需要不断地创新。

当我们坐在苹果树下,一只苹果坠落在我们肩上,我们会认为那是上帝给予我们地回馈;而当牛顿坐在苹果树下,一只苹果同样坠落在他的肩上,牛顿因此发现了一个定律。
财产型犯罪的涉案财物需要进行价格鉴定,是因为财物具有损耗折旧的性质,同样,黄金饰品需要进行价格鉴定,是因为加工工艺的附加值也存在折旧的问题。但作为黄金本身,就目前而言,则只存在市场价格波动的问题,而不存在折旧的问题,这就如同美金一样,无论如何陈旧,并不会损害其本身的价值。

对于本案而言,如果基于“财物需要价格鉴定”这一一般经验,而认为“犯罪数额存疑”,我们也许并不认为是一个错误的处理意见。但套用经验法则并不意味着墨守陈规、原地打转,我们认为,对这一经验法则进行必要的反思与突破,也不失为一种有益的尝试。

“人间四月芳菲尽,山寺桃花始盛开”,如果没有来到“山寺”,大诗人苏东坡恐怕也只能慨叹“桃花谢了春红,太匆匆,无奈朝寒雨夜来风”。而不知人间之外,尤有桃花盛开。