逄政,上海市浦东新区检察院公诉一处主任检察官,从事公诉工作十余年,办理各类案件2000多起。著有《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》一书。 我首先是思考社会问题,其次才是法律问题。对法律问题,首先考虑怎么判、判几年合适。对案件的价值判断很重要,因为法律是一门善良而公平的艺术。 刑法本身并非无情,刑法的宽容性已经蕴涵在刑法的条文与精神之中,只是我们缺少解读与发现。树立刑法本身具有宽容性的观点的意义在于,使人的宽容变成法的宽容。 刑罚宽缓化是社会发展的大趋势,但人们更加关注自由刑的使用,但却有意无意地忽略了没收制度在社会和谐中的作用。 法律本来没有温度,但当它与案件事实发生某种具体联系的时候也便有了温度,或者冷酷,或者温热,或者沸腾。触摸法律的温度,可以是一种司法艺术,可以是一种司法良知,也可以是一种社会责任。 法律是一门艺术 我们的对话就从你刚刚出版的新书《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》开始吧。 据我所知,作为基层检察院的一线检察官,在繁重的办案任务之余,能够出版类似题材的个人专著在全国检察机关尚不多见,你是如何做到的? 逄政:近几年来,我在办案之余,一直不间断地在《方圆》杂志撰写专栏文章,不知不觉已有80余篇20余万字,这次我精选其中的60余篇17余万字汇集成册,于是就有了这本《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》。与其说这是一本著作,不如说是一本工作笔记,所以我取名为《主控官笔记》,它记录了我在办案过程中,对法律问题的思考,对社会现象的反思,对司法实践的感悟。 现在有一个边缘学科“法律与文学”,其中一个领域就是试图运用文学的手段强化法律的表达,从分析转向叙事和比喻,《主控官笔记》是否可以界定为“通过文学的法律”? 逄政:如果奢谈文学,比我文笔好的检察人员比比皆是。我始终自认为是个法律人,愿意与大家分享我在办案过程中的一些思想。至于文学,不过是个包装外壳,最多给大家提供一点阅读愉悦。 你处理过许多复杂疑难案件,办案思路也比较“另类”。我发现,在有些案件中,你首先考虑的是量刑是否均衡,然后通过对案件的综合评判,再找适合起诉的罪名或者量刑情节。是这个思路吗? 逄政:对一些疑难复杂案件、社会敏感案件,我首先是思考社会问题,其次才是法律问题。对法律问题,首先考虑怎么判、判几年合适。对案件的价值判断很重要,因为法律是一门善良而公平的艺术。 运用反向思维 先考虑被告人的量刑,再考虑定什么罪名,或者定什么量刑情节,有学者称之为“量刑反制”。这是一种反向思维,请问,你在办案过程中,是否经常运用这种反向思维? 逄政:对“量刑反制”,学界有些争论,但司法实践中效果却比较明显。 我举个例子,周某从农村来上海打工,一天晚上,他携带水果刀来到一家理发店,挥刀问一个中年妇女有没有香烟,中年妇女说没有,他听到楼上有人下来就跑了。他又来到一家馒头店,对女营业员说,“帮我盛点锅贴”,营业员讲要先付款持牌子才可以拿吃的,周某见营业员不肯给,就拿刀对她说,快点装,否则就要戳人了。营业员害怕了,就盛了18个锅贴装在塑料袋里,交给周某。 随后,周某又来到一个卖炸鸡肉串的摊头,问多少钱一串,小老板说5毛一串,周某拿起两串就吃掉了,并让小老板把盘子里的肉串都装好,老板让周某付钱,周某拿刀在老板面前一晃说,我没钱。 公安机关认定,当天晚上,周某实施了三次抢劫。我们知道,抢劫罪是指以非法占有为目的,使用暴力、威胁手段,强行劫取公民财物的行为,且对财物的价值没有具体数额的规定。因此,公安机关认定周某构成抢劫罪看起来似乎有足够的事实和法律依据。而按照刑法第263条第(四)项规定,周某多次抢劫,依法应处十年以上有期徒刑。 当“十年以上有期徒刑”这个字眼出现在人们眼前的时候,我相信许多人都被吓了一跳。 我也会认为,周某抢了锅贴、鸡肉串就要被判十年以上,已经超出了社会的接受程度。 逄政:是的。而按照“法律无情说”的观点,要平衡量刑,依赖的是司法官员或者社会公众对周某的宽容甚至怜悯,是突破法律规定的“法外施恩”,而法律本身所具有的宽容性被忽略了。 你是说,法律本身所具有的宽容性就能解决量刑不均衡问题,你是如何在死板的法律条文中解读宽容性的? 逄政:例如本案,18个锅贴与3串鸡肉串,就一般社会评价而言,反映出的只是周某采用耍流氓的手段弄点吃的,否则,被害人随身携带的或店内的钱款,比18个锅贴与3串鸡肉串更加值得冒险。所以,周某的行为不构成抢劫罪,但他这种强索硬要、无理取闹的流氓行为,是一种扰乱社会公共秩序的行为,表现出对社会秩序的蔑视与挑衅,符合寻衅滋事的行为特征,应当以寻衅滋事罪定罪处罚。我们公诉后,法院以寻衅滋事罪判处周某有期徒刑一年,缓刑一年。 你适用“量刑反制”解决问题,其实也是在法律的框架内,只是你选择了一个不同的视角。 逄政:刑法本身并非无情,刑法的宽容性已经蕴涵在刑法的条文与精神之中,只是我们缺少解读与发现。树立刑法本身具有宽容性的观点的意义在于,使人的宽容变成法的宽容。 天平倒向弱者 “量刑反制”让刑法的宽容充分体现到被告人身上。既然法律是一门善良而公平的艺术,那么,这个“艺术”是否也适用于被害人? 逄政:当然适用。法律在对犯罪进行惩处的同时,还承担着对社会的修复功能,或者至少应当让犯罪对社会的危害程度降到最低。因此,在案件存在争议的时候,天平应当倾向弱者。 我们办理过这样一个案件。上海退休老人朱某,手头有富余资金想找一个可靠的投资渠道。这时陈女士出现了,她游说朱某,有一个创业基金收益不错,她可以帮忙购买,只是需要朱某的身份证、户口簿、房产证先开个户,朱某深信不疑,毫不犹豫地把自己的身份证、房产证等交给了陈女士。 陈女士许诺20天就能申请成功,但一拖就是半年,朱某经过反复的催促和漫长的等待之后,终于按捺不住自己的焦虑与疑惑,他来到浦东新区房地产交易中心查询,却惊奇发现,自己的房子早已改名换姓另易其主,而且向银行抵押贷款24万元。 朱某报案后,公安机关以诈骗罪立案侦查。陈女士到案后如实供述,她在取得朱某的身份证、户口簿、房产证后,并没有去申请所谓创业基金,而是指使他人冒充朱某来到公证处办理了朱某委托陈女士全权出售该房屋的公证书。随后,陈女士与葛某签订了虚假的房屋买卖合同,将房产过户到葛某名下,同时以葛某名义向银行申请个人住房贷款24万元。 公安机关遂以诈骗罪将陈女士移送检察机关审查起诉。 朱某的房子被骗,并且葛某已经取得国家房屋管理部门核发的房产证,难道定诈骗罪还有争议吗? 逄政:有争议。公安机关认为,陈女士的行为完全符合刑法规定的诈骗罪的构成要件。至于嫌疑人以该房产向银行抵押贷款的后续事实,可以认为是嫌疑人犯罪既遂后处理赃物的行为,在刑法上是“事后不可罚”的行为。 但如果我们对陈女士以诈骗罪提起公诉,同时也就意味着确认了另一个法律关系的合法性,也就是以该房产向银行抵押贷款的事实中,银行成为“善意第三人”。银行只要把状子向法院一递,法院就得乖乖地判它赢,朱某的那套房子转了一圈又会成为拍卖行里的拍品。 那么,如何既对嫌疑人定罪处罚,又不让朱某流离失所? 逄政:从不同的角度进行法律上的评判,会得出两个不同的结论。事实上,葛某的房屋产权虽然是国家有关部门核发的,但那只是形式上的真实有效,实际上并不能反映房屋产权人朱某的真实意愿。或者说,葛某的房屋产权证实际上是形式真实而实质虚假。也就是说,银行也被骗了,陈女士用以向银行抵押贷款的产权证是“虚假的产权证明”。 而且,即便嫌疑人能够把房屋改名易姓,但却无法也应当不会把朱某一家赶到大街上。由此可见,嫌疑人的真实目的并不是骗取朱某的房屋,而是通过房屋的虚假买卖,骗取银行的抵押贷款。所以,嫌疑人骗取朱某身份证、房产证等的行为只是一个犯罪预备行为,而骗取银行贷款的行为才是真正的犯罪行为,嫌疑人的行为应当认定为贷款诈骗罪,而不是诈骗罪。 改变罪名有什么意义? 逄政:如果定诈骗罪,朱某就是被害人,他也许只能拿着银行“啃剩的骨头”流落街头。而定贷款诈骗罪,银行就是被害人,对银行来说,那只不过是一个微不足道的“坏账”罢了。 所以,此案认定为贷款诈骗罪比认定为诈骗罪更为合适,虽然不能说更为合法。 官不与民争利 现在人们提的比较多的就是刑罚宽缓化,对此,你有什么体会? 逄政:刑罚宽缓化是社会发展的大趋势,但人们更加关注自由刑的使用,但却有意无意地忽略了没收制度在社会和谐中的作用。 有个比较典型的案例,被告人王某是一名货车司机,他与平常一样,驱车来到福建漳州市角美停车场,在挡风玻璃前放置一块“空车出租”的自制标牌,便与所有在此招揽生意的司机一样,慵懒地簇拥在树荫下纳凉。 眼看又将空手而归时,一位福建口音的男子要他运输一车假烟到上海,运费6000元。按照客户的要求,王某驾驶他的货车驶入上海,被事先接到举报的警方抓获,涉案假烟被悉数查扣,当然也包括王某的运输工具,那辆大型运输货车。 公安机关以销售伪劣产品罪将王某移送审查起诉,并且随案移送犯罪工具货车一辆。根据刑法第64条规定,违禁品和供犯罪所用的本人财物应当依法予以没收。 偶尔运了一趟假烟,挣了6000元运费,却要被没收一辆十几万元的货车,这样的处罚是否有失公平? 逄政:从基本的公平角度而言,王某的犯罪所得仅有6000元,而一辆货车的价值有十几万元,甚至几十万元,如果因为6000元的犯罪所得而对货车予以没收,罪罚不相适应,显然有失公平。 我们在讯问过程中,王某对自己可能面临的七年以上有期徒刑似乎不太关心,反而更加关心他的那辆货车,他反复请求司法机关能够将货车发还他的家人。 一方面是刑法的明文规定,另一方面按照法律规定处罚又显失公平,面对这样的矛盾,你是如何处理的? 逄政:实践中,“犯罪工具应当予以没收”已经成为一种司法习惯,但对什么是“犯罪工具”理解上却具有很大的片面性。“犯罪工具”是否一概应当予以没收?我们是否可以这样认为,“供犯罪所用”中的“供”隐含了相当的“持续性”和“专门性”,至少应当隐含了“主要性”。也就是说,“犯罪工具”还应当具有持续性、专门性,至少应当具有主要性,才能依法予以没收。 同时,我们了解到,王某倾其家中所有并且抵押贷款购买了这辆货车,平时主要用于正当经营维持家计,这次运输假烟纯属偶然。因此,即便认定为犯罪工具,予以没收也是不恰当的,官不能与民争利。 你办案很有特点,也很有个性。你在《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》一书中使用了“法律温度”的概念,你认为法律也有温度? 逄政:法律本来没有温度,但当它与案件事实发生某种具体联系的时候也便有了温度,或者冷酷,或者温热,或者沸腾。触摸法律的温度,可以是一种司法艺术,可以是一种司法良知,也可以是一种社会责任。
逄政,上海市浦东新区检察院公诉一处主任检察官,从事公诉工作十余年,办理各类案件2000多起。著有《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》一书。
我首先是思考社会问题,其次才是法律问题。对法律问题,首先考虑怎么判、判几年合适。对案件的价值判断很重要,因为法律是一门善良而公平的艺术。
刑法本身并非无情,刑法的宽容性已经蕴涵在刑法的条文与精神之中,只是我们缺少解读与发现。树立刑法本身具有宽容性的观点的意义在于,使人的宽容变成法的宽容。
刑罚宽缓化是社会发展的大趋势,但人们更加关注自由刑的使用,但却有意无意地忽略了没收制度在社会和谐中的作用。
法律本来没有温度,但当它与案件事实发生某种具体联系的时候也便有了温度,或者冷酷,或者温热,或者沸腾。触摸法律的温度,可以是一种司法艺术,可以是一种司法良知,也可以是一种社会责任。
法律是一门艺术
我们的对话就从你刚刚出版的新书《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》开始吧。
据我所知,作为基层检察院的一线检察官,在繁重的办案任务之余,能够出版类似题材的个人专著在全国检察机关尚不多见,你是如何做到的?
逄政:近几年来,我在办案之余,一直不间断地在《方圆》杂志撰写专栏文章,不知不觉已有80余篇20余万字,这次我精选其中的60余篇17余万字汇集成册,于是就有了这本《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》。与其说这是一本著作,不如说是一本工作笔记,所以我取名为《主控官笔记》,它记录了我在办案过程中,对法律问题的思考,对社会现象的反思,对司法实践的感悟。
现在有一个边缘学科“法律与文学”,其中一个领域就是试图运用文学的手段强化法律的表达,从分析转向叙事和比喻,《主控官笔记》是否可以界定为“通过文学的法律”?
逄政:如果奢谈文学,比我文笔好的检察人员比比皆是。我始终自认为是个法律人,愿意与大家分享我在办案过程中的一些思想。至于文学,不过是个包装外壳,最多给大家提供一点阅读愉悦。
你处理过许多复杂疑难案件,办案思路也比较“另类”。我发现,在有些案件中,你首先考虑的是量刑是否均衡,然后通过对案件的综合评判,再找适合起诉的罪名或者量刑情节。是这个思路吗?
逄政:对一些疑难复杂案件、社会敏感案件,我首先是思考社会问题,其次才是法律问题。对法律问题,首先考虑怎么判、判几年合适。对案件的价值判断很重要,因为法律是一门善良而公平的艺术。
运用反向思维
先考虑被告人的量刑,再考虑定什么罪名,或者定什么量刑情节,有学者称之为“量刑反制”。这是一种反向思维,请问,你在办案过程中,是否经常运用这种反向思维?
逄政:对“量刑反制”,学界有些争论,但司法实践中效果却比较明显。
我举个例子,周某从农村来上海打工,一天晚上,他携带水果刀来到一家理发店,挥刀问一个中年妇女有没有香烟,中年妇女说没有,他听到楼上有人下来就跑了。他又来到一家馒头店,对女营业员说,“帮我盛点锅贴”,营业员讲要先付款持牌子才可以拿吃的,周某见营业员不肯给,就拿刀对她说,快点装,否则就要戳人了。营业员害怕了,就盛了18个锅贴装在塑料袋里,交给周某。
随后,周某又来到一个卖炸鸡肉串的摊头,问多少钱一串,小老板说5毛一串,周某拿起两串就吃掉了,并让小老板把盘子里的肉串都装好,老板让周某付钱,周某拿刀在老板面前一晃说,我没钱。
公安机关认定,当天晚上,周某实施了三次抢劫。我们知道,抢劫罪是指以非法占有为目的,使用暴力、威胁手段,强行劫取公民财物的行为,且对财物的价值没有具体数额的规定。因此,公安机关认定周某构成抢劫罪看起来似乎有足够的事实和法律依据。而按照刑法第263条第(四)项规定,周某多次抢劫,依法应处十年以上有期徒刑。
当“十年以上有期徒刑”这个字眼出现在人们眼前的时候,我相信许多人都被吓了一跳。
我也会认为,周某抢了锅贴、鸡肉串就要被判十年以上,已经超出了社会的接受程度。
逄政:是的。而按照“法律无情说”的观点,要平衡量刑,依赖的是司法官员或者社会公众对周某的宽容甚至怜悯,是突破法律规定的“法外施恩”,而法律本身所具有的宽容性被忽略了。
你是说,法律本身所具有的宽容性就能解决量刑不均衡问题,你是如何在死板的法律条文中解读宽容性的?
逄政:例如本案,18个锅贴与3串鸡肉串,就一般社会评价而言,反映出的只是周某采用耍流氓的手段弄点吃的,否则,被害人随身携带的或店内的钱款,比18个锅贴与3串鸡肉串更加值得冒险。所以,周某的行为不构成抢劫罪,但他这种强索硬要、无理取闹的流氓行为,是一种扰乱社会公共秩序的行为,表现出对社会秩序的蔑视与挑衅,符合寻衅滋事的行为特征,应当以寻衅滋事罪定罪处罚。我们公诉后,法院以寻衅滋事罪判处周某有期徒刑一年,缓刑一年。
你适用“量刑反制”解决问题,其实也是在法律的框架内,只是你选择了一个不同的视角。
逄政:刑法本身并非无情,刑法的宽容性已经蕴涵在刑法的条文与精神之中,只是我们缺少解读与发现。树立刑法本身具有宽容性的观点的意义在于,使人的宽容变成法的宽容。
天平倒向弱者
“量刑反制”让刑法的宽容充分体现到被告人身上。既然法律是一门善良而公平的艺术,那么,这个“艺术”是否也适用于被害人?
逄政:当然适用。法律在对犯罪进行惩处的同时,还承担着对社会的修复功能,或者至少应当让犯罪对社会的危害程度降到最低。因此,在案件存在争议的时候,天平应当倾向弱者。
我们办理过这样一个案件。上海退休老人朱某,手头有富余资金想找一个可靠的投资渠道。这时陈女士出现了,她游说朱某,有一个创业基金收益不错,她可以帮忙购买,只是需要朱某的身份证、户口簿、房产证先开个户,朱某深信不疑,毫不犹豫地把自己的身份证、房产证等交给了陈女士。
陈女士许诺20天就能申请成功,但一拖就是半年,朱某经过反复的催促和漫长的等待之后,终于按捺不住自己的焦虑与疑惑,他来到浦东新区房地产交易中心查询,却惊奇发现,自己的房子早已改名换姓另易其主,而且向银行抵押贷款24万元。
朱某报案后,公安机关以诈骗罪立案侦查。陈女士到案后如实供述,她在取得朱某的身份证、户口簿、房产证后,并没有去申请所谓创业基金,而是指使他人冒充朱某来到公证处办理了朱某委托陈女士全权出售该房屋的公证书。随后,陈女士与葛某签订了虚假的房屋买卖合同,将房产过户到葛某名下,同时以葛某名义向银行申请个人住房贷款24万元。
公安机关遂以诈骗罪将陈女士移送检察机关审查起诉。
朱某的房子被骗,并且葛某已经取得国家房屋管理部门核发的房产证,难道定诈骗罪还有争议吗?
逄政:有争议。公安机关认为,陈女士的行为完全符合刑法规定的诈骗罪的构成要件。至于嫌疑人以该房产向银行抵押贷款的后续事实,可以认为是嫌疑人犯罪既遂后处理赃物的行为,在刑法上是“事后不可罚”的行为。
但如果我们对陈女士以诈骗罪提起公诉,同时也就意味着确认了另一个法律关系的合法性,也就是以该房产向银行抵押贷款的事实中,银行成为“善意第三人”。银行只要把状子向法院一递,法院就得乖乖地判它赢,朱某的那套房子转了一圈又会成为拍卖行里的拍品。
那么,如何既对嫌疑人定罪处罚,又不让朱某流离失所?
逄政:从不同的角度进行法律上的评判,会得出两个不同的结论。事实上,葛某的房屋产权虽然是国家有关部门核发的,但那只是形式上的真实有效,实际上并不能反映房屋产权人朱某的真实意愿。或者说,葛某的房屋产权证实际上是形式真实而实质虚假。也就是说,银行也被骗了,陈女士用以向银行抵押贷款的产权证是“虚假的产权证明”。
而且,即便嫌疑人能够把房屋改名易姓,但却无法也应当不会把朱某一家赶到大街上。由此可见,嫌疑人的真实目的并不是骗取朱某的房屋,而是通过房屋的虚假买卖,骗取银行的抵押贷款。所以,嫌疑人骗取朱某身份证、房产证等的行为只是一个犯罪预备行为,而骗取银行贷款的行为才是真正的犯罪行为,嫌疑人的行为应当认定为贷款诈骗罪,而不是诈骗罪。
改变罪名有什么意义?
逄政:如果定诈骗罪,朱某就是被害人,他也许只能拿着银行“啃剩的骨头”流落街头。而定贷款诈骗罪,银行就是被害人,对银行来说,那只不过是一个微不足道的“坏账”罢了。
所以,此案认定为贷款诈骗罪比认定为诈骗罪更为合适,虽然不能说更为合法。
官不与民争利
现在人们提的比较多的就是刑罚宽缓化,对此,你有什么体会?
逄政:刑罚宽缓化是社会发展的大趋势,但人们更加关注自由刑的使用,但却有意无意地忽略了没收制度在社会和谐中的作用。
有个比较典型的案例,被告人王某是一名货车司机,他与平常一样,驱车来到福建漳州市角美停车场,在挡风玻璃前放置一块“空车出租”的自制标牌,便与所有在此招揽生意的司机一样,慵懒地簇拥在树荫下纳凉。
眼看又将空手而归时,一位福建口音的男子要他运输一车假烟到上海,运费6000元。按照客户的要求,王某驾驶他的货车驶入上海,被事先接到举报的警方抓获,涉案假烟被悉数查扣,当然也包括王某的运输工具,那辆大型运输货车。
公安机关以销售伪劣产品罪将王某移送审查起诉,并且随案移送犯罪工具货车一辆。根据刑法第64条规定,违禁品和供犯罪所用的本人财物应当依法予以没收。
偶尔运了一趟假烟,挣了6000元运费,却要被没收一辆十几万元的货车,这样的处罚是否有失公平?
逄政:从基本的公平角度而言,王某的犯罪所得仅有6000元,而一辆货车的价值有十几万元,甚至几十万元,如果因为6000元的犯罪所得而对货车予以没收,罪罚不相适应,显然有失公平。
我们在讯问过程中,王某对自己可能面临的七年以上有期徒刑似乎不太关心,反而更加关心他的那辆货车,他反复请求司法机关能够将货车发还他的家人。
一方面是刑法的明文规定,另一方面按照法律规定处罚又显失公平,面对这样的矛盾,你是如何处理的?
逄政:实践中,“犯罪工具应当予以没收”已经成为一种司法习惯,但对什么是“犯罪工具”理解上却具有很大的片面性。“犯罪工具”是否一概应当予以没收?我们是否可以这样认为,“供犯罪所用”中的“供”隐含了相当的“持续性”和“专门性”,至少应当隐含了“主要性”。也就是说,“犯罪工具”还应当具有持续性、专门性,至少应当具有主要性,才能依法予以没收。
同时,我们了解到,王某倾其家中所有并且抵押贷款购买了这辆货车,平时主要用于正当经营维持家计,这次运输假烟纯属偶然。因此,即便认定为犯罪工具,予以没收也是不恰当的,官不能与民争利。
你办案很有特点,也很有个性。你在《主控官笔记:什么是法律问题的正确答案》一书中使用了“法律温度”的概念,你认为法律也有温度?
逄政:法律本来没有温度,但当它与案件事实发生某种具体联系的时候也便有了温度,或者冷酷,或者温热,或者沸腾。触摸法律的温度,可以是一种司法艺术,可以是一种司法良知,也可以是一种社会责任。