三、解构与梳理：一个对策建构的视角

　　理论界和司法实务界对制度的构建体现在“案例指导制度”和“判例制度”上，如最高院《二五改革纲要》的案例指导制度、郑州中原法院的先例判决制度、天津市高院的判例指导制度、江苏高院的典型案例指导制度和成都市中院的示范性案例评审规则。他们的理念与案例引证制度是一致的，都是为同类诉讼提供具体的裁判规则。但是如何构建案例引证制度的案例选择主体、案例选择标准、案例选择程序、案例发布方式就成了当下案例引证亟待解决问题。下文将从上述五个方面予以完善。

　　一是案例引证创制主体。这里的创制主体，包括案例的上报主体和决定主体。案例引证制度无法打破现有的司法体制，但是可以在司法制度的框架内，由最高院主导案例引证制度，并负责具体引证案例的选择、制定、公布、汇编、备案和监督。因此建立案例引证制度的目的是约束法官的自由裁量权，确保法官准确适用法律，解决同类诉讼的“同案不同判”问题，维护法律的统一，树立法律的权威和公信力。案件的上报主体应当是基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，而案件的决定主体应当是最高人民法院。理由是最高人民法院作为国家的最高审判机关，本身的职责就是对全国各级人民法院的审判工作进行指导和监督，最高院将引证的案例进行统一编选，将其作为具体裁判标准的重要前期工作，同时最高院作为选编的主体可以在案例的选择上摆脱地方的行政权力不当干预，通过最高院选编的案例对下级法院审理具有普遍的约束力。这其中部分学者建议有限主体创制论，一种认为只有最高院可以创制案例，一种认为只有最高院和高级法院可以创制法律，[1][16]而王利明教授认为，基于国家地方司法环境的差异，宜将案例的创制权平等地授予各级人民法院。从目前《最高人民法院公报》上公布的案例，以及中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合编的《审判案例要览》上收集的案例来看，均来自于全国各级法院。[2][17]但需要解决的问题是基层法院的案件如何约束上级法院。因此需要明确的问题的是，基层法院可以成为判决创制的主体，即将法官的智慧和判案经验写进判决书；最高院是案例引证的创制主体，即由最高人民法院垄断引证案例的创制决定权。当然高级人民法院也有自己的职责，那就是对基层法院和中院上报的案件进行初步的筛选和提炼，对案例进行分析和归纳，将提炼的裁判规则和法律要旨上报最高院，由最高院进行修改和公告。

　　二是案例引证的具体标准。具体的裁判标准可以从以下几类案件进行考虑：第一类是法律规定相对原则或者规定不明确的案件，如“许霆案”对ATM机属于金融机构的认定问题；第二类是新类型案件。如知识产权案件、劳动争议案件，这类案件的裁判结果和裁判依据往往具有争议性，诸多情况下会影响社会价值导向，甚至会影响未来的立法活动。因此对这类案件，明智的做法是通过最高院以案例引证的方式，对社会价值取向和审判方向进行指引和约束。第三类是易发、多发性案件。这类诉讼就是同类诉讼，司法实践中的司法经验相对成熟，亦将此类案件提炼，精当为一般的法律要义，对法官的自由裁量权进行约束。第四类是有重大影响的案件。这类案件往往存在法律适用困难的问题，由于司法受到社会舆情、媒体参与、行政权力等多方面力量的角力的影响，判决的作出会对整个司法领域产生大的“震荡”，甚至会引发司法过程中刑事程序正当化和规范化的争议，并且还关系到社会正义、司法的公正和国家法治进程，如刘涌案、佘祥林案、聂树彬案、杜培武案、邱兴华案、许霆案、何鹏案、药家鑫案、孙伟铭案等等。第五类是疑难复杂案件。这类案件往往在定性上存在争议，往往是法律未明确规定或者尚未立法的情形，亟需最高院通过案例引证为其提供法律依据。[3][18]第六类是政策导向性案件。通过案例的发布对当前的政策进行宣传，以实现法治观念的更新和法治进程的推进，如美国的米兰达案，体现了法官对政策之间的考量。[4][19]

　　三是案例选编的程序。具体在中级及中级以上人民法院设置专门的案例选编委员会，该委员会的成员包括法院的政策研究室成员、法院审委会成员、地方大学法学院教授及学者。针对地方法院在审判实践中存在的典型、疑难案件先由法院的政策研究室进行初步的筛选，期间要进程充分的探讨和评议，接受法学院专家学者的意见和建议，并进行备案。加强案例的说理性和理论的展开，特别是案例的选编理由及评析。此外典型案例具体包含的内容是案件事实、控辩双方的观点、判决理由、判决结果以及提炼的判决要旨。经遴选的案件经案例选编委员会上报高级人民法院。高级人民法院将中院遴选的案件和本院受理的上诉案件向最高院报送，最高院将对案例进行挑选与确定。

　　四是案例引证的发布方式。案例引证制度要吸取之前最高院所公布的案例和案例指导制度设计的不足，要确保经遴选引证的案例向社会公开，当事人及代理律师能方便查询，并且成为法庭抗辩的理由。在公开的渠道上，首先要选择最高院的公报，特别是对判决的正当性、合法性争议较大以及在案件事实认定和证据采信上存在较大分歧的案件，要及时为法官提供法律适用的裁判规则和思路，及相关认定事实和审查证据的典型经验。其次要注重多渠道、多媒体的传播方式。《人民法院报》、《法制日报》等平面媒体，具有周期短、发行量大的优势，案例引证可以选择。同时为了方便法官和当事人在大量的案例中寻找适用的案例，应建立数据库和案件检索系统，以便案件的分类和查询。应最后重视半官方的平台，引证的案例可通过一些出版机构编辑出版，丰富案例引证制度的传播途径。这些出版物应该对引证案例进行科学的编排，例如参照刑法、劳动法、知识产权法的编排体例，分为总则和分则，使案例涉及的法律点通过出版物的方式向社会传播。

　　五是案例引证的采用程序及相关的检察监督。案例引证要求各级法院在审理同类诉讼时，以案例的裁判规则为依据，并在裁决理由中加以阐述，如果不适用引证案例，应说明理由，理由不当直接导致案件的重审或改判。检察院应对引证的案例实施检察监督，即可提出抗诉。尽管引证的案例已经脱离了具体的案例，但是仍然与具体的案例有密切的联系，无法保证案例的正确性和合宪性，理论上存在被撤销和被提起抗诉的可能。因此为了避免这种情形，最高院及下级法院在选取案例的过程中要争取最高及地方检察长的意见，具体应在案例选取时邀请检察长参与讨论、发表意见。

　　余论

　　案例引证制度的相关研究较少，这就意味着案例引证制度不可能单打独斗，需要其他制度的配合。并且在整个司法体制框架内，各个制度都存在着广泛的联系。因此案例引证制度，要处理好与法官遴选与监督制度、文书公开制度、司法解释制度之间的关系，既要划分各自的适用范围，也要注重制度之间的衔接与支持。

　　 [1] 如：最高院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》，国家法官学院与中国人民大学共同编写的《中国审判案例要览》，最高院各庭室通过《刑事审判参考》、《民事裁判指导与参考》、《审判监督指导与研究》以及在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊载了相关的典型性案例。

　　 [2] 黄晓云：“案例指导制度的历史沿革”，载《中国审判新闻月刊》2011年第 59期。

　　 [3] 陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”，载《法学杂志》2006年第3期。

　　 [4] 杨力：“中国案例指导运作研究”，载《法律科学》2008年第6期。

　　 [5] 在“许霆案”和“何鹏案”中体现的尤为明显，许霆案发生在经济较为发达的广州，何鹏案发生在云南，2006年许霆恶意取款17.5万元，广东中原一审无期，后经广东高院发回重审，二审5年。2001年何鹏恶意取款42.97万元，一审曲靖市中院无期，上诉后，高院驳回上诉维持原判。案件情形相似的案件，数额都不算小，一个是5年，一个是无期。两地的经济状况的差距，使许霆的17.5万可以在5年有期徒刑内承受，但是在云南何鹏判处无期徒刑的惩罚。

　　 [6] 早在西周春秋时期，中国古代社会就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。之后这种判例传统虽几经兴衰，却始终对中国法律实践发挥着潜在的影响力，从汉代的“春秋决狱”，法官所总结的大量“决事比”（判例），到宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”，再到北洋政府时期的大理院（即当时的最高法院）为各级法院审案所创制的“先例”、南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。新中国成立以后，国民党政府的旧法统被彻底废止，“例”作为法律渊源的地位也随之丧失，有关判例的学术研究陷入低谷，但少数判例仍以最高人民法院公报的形式影响着我国的司法实践。

　　 [7] 王利明：“论中国判例制度的创建”，载《判解研究》，人民法院出版社2000年第1辑。

　　 [8] 刘作翔，徐景：“案例指导制度的理论基础”，载《法学研究》2006年第2期。

　　 [9] 沈爱平：“从成文法的局限性论我国建立判例制度的必要性及其构想”，载中国法院网

　　 [10] 刘作翔，徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载《法学研究》2006年第3期。

　　 [11] 王瑞君：“案例指导量刑与量刑规范化”，载《法学杂志》2009年第8期。

　　 [12] 龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”，载《河南社会科学》2004年第2期。

　　 [13] 陈卫东，李训虎：“先例判决·判例制度·司法改革”，载《法律适用》2003年第1期。

　　 [14] [美]哈罗德·伯尔曼：《美国法律讲话》，陈若恒译，三联书店1998年版，第20页。

　　 [15] 龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”，载《河南社会科学》2004年第2期。

　　 [16] 冯军：《论刑法判例的创制和适用》，《载判例制度研究》（下），人民法院出版社2004年版，第808页。

　　 [17] 王利明：“论中国判例制度的创建”，载《判解研究》，人民法院出版社2000年第1辑。

　　 [18] 陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，北京：中国检察出版社2004年版，第129——141页。

　　 [19] 张艳：“案例指导制度的价值探究及理性定位”，载《河南大学学报（社会科学版）》2008年第1期。