二、发掘与剖析：一个价值分析的视角

　　基于案例指导制度的缺陷及现实中的需要，笔者认为可以改良现行案例指导制度为案例引证制度。所谓案例引证是指以裁判文书为载体，将其中的裁判要旨、法律逻辑、裁判规则具体明确化，通过总体的制度构建和运行机制的梳理，并在相关案件上征求全国人大及常委会的意见，经最高院审委会讨论决定后，通过公报的方式予以发布，法官在审理同类诉讼时，需以案例的裁判规则为依据，并在裁决理由中加以阐述的制度。案例引证制度源于古代的判例[1][6]和两大法系在判例法上的实践，同时借鉴案例指导制度构建上的教训。它区别于案例指导，将“指导”转化成为具有约束力的裁判规则，本身可以上升为一种特殊的社会规范。同时，它也与两大法系判例存在诸多区别，但理念上的一脉相承注定了案例引证制度将更多的借鉴判例制度，并从中汲取有益的营养，培养适合中国的案例指引制度，暨案例引证制度。

　　案例引证基于固有的性能和功用，具备了诸多法律价值，具体概括为以下几个方面：

　　一是法律漏洞的弥补功能。法律的稳定性必然导致法律存在一定的滞后性，一旦法律无法为法院审理案件提供明确的依据，案例引证制度就应当适时出现以弥补法律的不足。大陆法系的传统就是通过立法来制定完整的程序，不要求法官发挥主观能动性创造性地制定法律（法官造法）。王利明教授认为，“大陆法系制定法典的目的是，试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。[2][7]但是事实印证法律无法做到面面俱到，由于法律规则具有一般性、抽象性和普遍性，根本无法达到尽善尽美、包罗万象的法律体系。[3][8]法律规则是一种语言，随着社会的多样化，这种以法律为载体的语言就凸现了不足。案例引证制度可在法律存在不确定时，统一裁判的适用标准，并发掘成文法在立法时的社会价值标准。同时法官在审判中引证先例，既保持了法律的稳定性和连续性，也适应了社会生活的发展变化，这也就暗含了“同案同判”的诉求。为保证法律的公平正义，避免裁判不统一，案例引证要求下级法院和法官在审理案件中遵守先例，使社会能够对遵循或不遵循某项法律规则产生合理的预期，使人们自觉地遵循法律，并对司法公正和正义产生合理的信赖，从而使法的价值及作用得以真正的实现。[4][9]这一点在美国的《侵权行为法》体现得尤为明显，该法的过失并不明确，而是通过判例就确定了具体的义务规则，例如在医患关系、雇员关系、校生关系中，法院在处理案件时首先是看行为人是否违反了义务规则，进而判断是否承担过失责任。因此在美国通过判例形成的行为法规则成为了司法裁判的重要法律渊源，提升了社会对法律的预期，这些规则也相应地促进了法学研究和立法工作。与判例作用类似的案例引证具有较强的针对性和预测性，只是针对某一具体的问题，产生的裁判规则，具有周期短、见效快，不会影响社会的稳定。案例引证能巧妙地解释法律，不是“立法”，却有效地弥补了司法解释的大量制定对制定法的冲击，又对制定法有良好的补充作用。随着国家立法体系的完备，司法解释将最终淡出社会的视野，取而代之的将是以案例引证的方式辅助成文法的实施。

　　二是约束法官自由裁量权。传统对法官自由裁量权的约束主要是通过合议庭实现，但由于具体的司法裁判的尺度不一，在相同事实的案件中，不同的法院或者相同法院不同法官之间存在着不同的判决，法官自由裁量的空间太大，这实际上已经严重影响了法律权威和司法公信力。以现行刑法为例，无论在定罪还是量刑方面，现行刑法的许多规定都比较抽象、笼统，弹性幅度大，在某个案件涉及从重、加重、从轻、减轻等多个量刑情节时，主次关系如何确定，数罪并罚中“最高刑之上，总和刑之下”的幅度如何掌握等，均无明确的法律规定。[5][10]例如在最高院公报1985年第2期“孙明亮故意伤害案”中，一审15年有期徒刑，同级检察院以量刑过轻而抗诉，省检察院以量刑过重而撤回抗诉，最终省高级法院对孙明亮判处有期徒刑2年，缓期3年，其中因法院没有统一的裁判标准，而产生如此大的判案差别。还有在合同法中关于合同订立、履行、变更、转让等诸多环节都存在原则性、模糊性的规定，如要约邀请的表现形式、要约的实质性变更、承诺做出的特殊方式、承诺到达的合理期限、限制行为人的缔约能力、合同订立中的重大误解、合同订立中的显失公平、诚实信用原则的违背、社会公共利益的损害、交易习惯的确认、合同随附义务的履行、经营状况的严重恶化、商业信誉的丧失、预期违约的识别、不可抗力的确定等许许多多事项，缺少统一的司法裁判尺度。除了法律，法官的个人因素也间接地对裁判的效果产生影响，例如法官个人的成长环境、教育经历、个人价值观、性格等等。因此在量刑问题上，基本上是在寻求法官裁量权的灵活性与裁判尺度的统一性（限制法官自由裁量）之间摇摆。部分学者认为量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革具有内在的契合性。[6][11]案例引证制度在诸多案件的经验、统计、分析、合法与合理的论证基础上，脱离具体案件的情形制定普遍性的规定，在量刑问题上使法官形成普遍性、经验性的经验，从而达到量刑公正和量刑均衡。当然，案例引证中的法官解释权，并不是毫无限制，这种主观能动性，是在判案过程中，结合引证的案例在判决理由中明确的，不是将司法解释权完全地回归法官。这种司法的解释和规则制定是最高院的最高权限，包括对案件的批复、对法律条款的解释、对司法解释的再解释。笔者认为针对个案的解决，应当通过案例引证的方式形成规则，对法官今后处理类似的案件进行约束，在今后的发展趋势下，最高院的司法解释将最终退出舞台，法律的解释权将回归法官，同时案例引证将成为辅助制定法的主要形式。

　　三是维护司法公正和司法权威。案例引证制度建立的目的就是维护司法公正和效率，树立司法权威。通过发挥引证案例的作用，有效地解决审判实践中各法院或法院的各合议庭适用法律时的“同案不同判”问题，保证审判工作的质量和效率，使司法审判符合公正性和统一性的要求。[7][12]案例引证制度在一定的范围内规范司法权的行使，将法官的自由裁量权控制在一定“度”的范围内，防止其权力的滥用，一定程度上维护了司法作为维护社会正义的最后一道防线。[8][13]这种要求在相同或者大体相同的案件中实现相同的判决，一旦社会对法律规则或者裁判规则产生预期，将促使人们自觉地遵守法律和维护法律。案例引证能将尊重“先例”的理念传承下去，将典型案例中的法官智慧和理性体现在之后的裁判规则中，以便法官解决处理大量的同类诉讼。要想使裁判获取当事人和社会公众的信服，必须将裁判的理由进行详尽的说明，以解决司法实践中当事人很难详尽获知法官的事实认定和判决理由问题，增强判决的信服。美国学者哈罗德· 伯尔曼在《美国法律讲话》中指出，详细撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，使法官滥用权力受到公众的严厉监督，从而杜绝此行为，并使法官的裁判权必须受到上诉审的约束。在这一点上意大利的《宪法》明确规定了裁判必须说明理由。[9][14]案例引证制度注重引证的案例的规则形成的逻辑性、协调性、可操作性，能较好地解决当下法院判决说理不足的难题，同时要求法官要认真对待每一个案件，要发掘每个案件背后的规则和法律要旨，因为任何一个案件都有可能成为类似案件的依据，提升法官裁判的自律意识，保证裁判质量的提高，提升社会对司法的认同感和法治意识。

　　案例引证制度讲究司法理念与司法实践的结合，每一个经典案例的产生，都是对司法实践的总结和肯定，法官通过对案例经验的总结和创新，将法官的智慧和结晶提炼成具有逻辑思维的裁判规则，推动了案例引证制度的纵深发展。案例引证将成为判例诠释立法的新的视角和研究思路，随着典型案例通过最高院公告出来，案例引证制度将基于不断发展的司法实践而不断地创新和完善。同时司法实践同样需要案例引证制度的推进，随着制度设计的完善，对案例选择的程序、规则、主体、运行进行详尽的规定，使法官在审理过程中依法引证案例，把握其中的尺度，不断学习相关判例法中的先进理念，有力地防范司法裁判的片面性和法官的肆意擅断，避免“就案办案”、“孤立办案”现象的出现，统一司法判决标准，维护司法裁判的公正性和权威性。[10][15]