摘要：相同或者相似情况同样对待是人类朴素平等观念的体现。但司法实践中“同案不同判”呈愈演愈烈的趋势，“许霆案”和“何鹏案”就是典型。相似的案件情节，法官的判案却差之千里，凸显了司法权的裁量缺乏一个合理的统一标准。最高院案例指导制度的创建难以解决制度本身问题，探索一种新的案例制度，约束法官自由裁量行为，赋予其法律效力，才解决目前的困境。

　　关键词：案例引证；同案不同判；案例指导；比较分析

　　一、问题的提出：一个总结反思的视角

　　基于实现司法公正，树立司法权威和司法公信力的需求，需要建立一个完善的制度来统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富相关法学理论研究等。从上世纪80年代，最高法院案例制度研究开始向规范化的方向发展。相关的案例编纂工作，推动了最高院对地方法院的指导，相继有500多个案例公布出来。[1][1]作为司法改革的重要方向，案例指导制度在最高院《人民法院第二个五年改革纲要》（2004——2008）中被明确提出来，其中的第13项提出：建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。这是最高院正式提出构建和完善案例指导制度，以期解决目前的“同案不同判”问题[2][2]。但是案例指导制度一经提出，就饱受争议和质疑，因而在最高院《人民法院第三个五年改革纲要》只字未提。其中是否涉及发布时机不成熟、相关配套设施不完善、制度的合宪性、合法性、合理性的问题，都无从考证。目前面临的问题是，由于案例的选择在程序和标准上都没有统一的规定，并且缺乏明确的定位，造成社会的理解不一，在具体的实践中操作性差。同时如何处理“指导性”案例与这些典型案例之间的衔接也成为困扰具体司法实践的问题。尽管最高院为抑制同案不同判，高调建立案例指导制度，但是仍然存在以下困境：

　　一是案例指导制度实际上涉及司法权与立法权界定问题。最高院的“官方草案”将案例指导制度定位于弥补法律漏洞，这就涉及指导性案例是否具备法律拘束力问题。如果承认拘束力就会违背国家立法权的体制——全国人大及常委会立法权独占制。具有拘束力的案例将成为正式的法律渊源，这一点将违背了“指导”的基本涵义，也无法达到改变立法格局的高度；如果不承认指导性案例的拘束力，案例指导制度将最终流于形式，作为法官判案的指导或者参考，不会产生较深的影响效果。二是案例指导制度制定程序上缺少有效的程序制约。一旦确立相关的拘束力，司法权极易滥用。指导性案例确定的规则与司法解释不同，案例指导制度没有设定征求全国人大及常委会意见的程序，也没有规定相关的备案制度。三是指导性案例的推行缺乏相应的实施细则，缺乏可操作性。在具体实践中，法官是否有权提出指导性案例、法官审理案件如何适用指导性案例、法官不适用指导性判例的理由以及相关处罚、指导性案例的期间和溯及力都没有相关的规定。[3][3]四是案例指导制度缺乏必要的监督机制。案例指导制度对是否涉及权力监管部门，以及监管部门是重设部门还是法院内设部门，监督的权限多大，是否要建立专门的违规处罚体系，均无相关规定。五是指导性案例的适用对法官能力提出了巨大的挑战。就目前而言国家法官的素质参差不齐，要想在浩瀚如云的判例中找依据或者适用从多个指导性案例有不小的难度。同时中国受大陆法系的影响较深，法官的逻辑思维基本上延续了法律解释、法律推理、法律论证的进程，要想法官一夜之间依照判例将之前的规范出发型思维转化为事实出发型思维有很大的难度，甚至存在造成法官逻辑思维混乱的风险。上述分析也暗合相关学者观点，案例指导制度试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、平行差异大等问题；在理论上，则权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影响实际运作的关键环节及重要机制问题。这些问题并非可以“缓议”，在制度出台之前应当费加思量，这是事关制度成败的重大问题。[4][4]