四、未成年人犯罪记录有条件消灭制度的构想

未成年人犯罪记录有条件消灭制度，并不适用所有的未成年人犯罪，而是在一定范围内的未成年人轻罪案件中适用，且需经过一定时间的考察期，在这段时间内没有重新犯罪，也无其他违法行为，表现良好，才可以考虑消除犯罪记录，该消除并不是将档案消灭（根据我国档案法的规定，档案需要保存一定时间，不能随意销毁），而是通过任何途径均无法查询到该记录。

1、消灭犯罪记录的案件范围

犯罪时未满18周岁，被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年人，在经过一定的考察期后，可以消灭犯罪记录。判刑的轻重体现了未成年犯罪人行为的社会危害性和人身危险性，被判处五年以下有期徒刑的未成年人，往往主观恶性不深，行为的危险性不大，改造可能性大。然对于一些重罪案件，目前不宜消除犯罪记录，我国的未成年人犯罪记录有条件消灭尚处于理论探索阶段，社会公众对于罪行较轻的未成年犯罪嫌疑人宽容度较高，但对于主观恶性较深或社会危害性大的案件，适用犯罪记录消灭难以抚平被害人的创伤，有失公正，社会公众可能难以接受，对社会的稳定有较大的风险。一项制度的成熟都需要逐步探索和公众认可的过程，当然，我们并不否认在未来可能对部分重罪案件，也可适用犯罪记录消灭。

2、消灭犯罪记录的考验期

新刑诉法规定，判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，犯罪记录封存，只有司法机关为办案需要或有关单位按照国家规定才可以查询，封存可以在一定程度上保护未成年人免受可能存在的歧视，保护其劳动权和教育权，第一步及时封存是必须，但封存并不代表消灭，为进一步保护未成年人在封存一定期限后，如该未成年人确实表现良好，可以消除犯罪记录。笔者认为以法院宣告刑的时间来确定考验期，考验期的时间与宣告刑一致或略大于宣告刑均可，最低考验期限为一年，从刑罚执行完毕或缓刑期满起算。

对于不捕、不诉及定罪免刑案件，应区分情况确定犯罪记录消灭期。一是不认为是犯罪的案件（包括绝对不捕和绝对不诉），自决定做出之日起，犯罪记录即可消灭，记录包括刑事拘留、取保候审等。二是相对不诉与定罪免刑案件，应规定一定的封存考验期后，犯罪记录消灭，时间以一年为宜。封存考验期的存在，能对该部分未成年人起到警示预防作用，也是未成年人为其犯罪行为承担一定的不利后果，但相对不起诉的未成年犯罪嫌疑人情节比判刑的未成年人要轻的多，故考验期以一年为宜。法院定罪免刑的案件，是指未成年犯罪嫌疑人虽构成犯罪，但情节较轻，可以免除刑事处罚，其情形与检察机关的相对不起诉基本一致，参照上述方式处理。

3、消灭犯罪记录的责任部门

笔者认为在各个司法机关终结的案件，由终结的司法机关负责犯罪记录有条件消灭工作。判处刑罚的或定罪免刑的，考验期满，由法院负责审查未成年犯罪嫌疑人是否具备消除犯罪记录的资格，只要未成年人再无其他违法犯罪行为，表现较好，由所在街道出具相关证明，即可认为具备消除犯罪记录的资格，不宜采用大范围到其学校、工作单位调查的方式，其与犯罪记录消灭所要达到的目的背道而驰。相对不诉、绝对不诉、绝度不捕案件，由检察机关负责消除包括刑事拘留、取保候审等记录。对刑事拘留后，经查证不构成犯罪的，由公安部门负责消除这部分记录。犯罪记录的消灭，需各责任部门合作，各部门应主动审查并依法落实封存工作，否则只要一个环节出错，犯罪记录消灭的目的即无法达到。